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Los abogados participantes en este modelo, identifican como “judicial” a la mediación que trata conflictos judicializados o con posibilidades de serlo. Consideran que el mediador judicial se inserta en el ámbito de los tribunales (aún sin pertenecer a ellos) cumpliendo un rol predominante de asistencia en la resolución de conflictos, desde otro lugar de imparcialidad; colaborando con la administración de justicia en el estadio en que su participación es requerida: por decisión de un juzgado, en aquellos casos que la ley lo dispone o faculta, a petición de parte, o bien por conformidad de ambas.

Para el mediador de un Centro Judicial o Prejudicial, resulta muy importante tener presente la percepción de mediación “obligatoria” que se instala en este modelo y que persiste en el abogado de parte, para no incurrir en errores de apreciación respecto a la expectativa de participación de ese letrado en el proceso de mediación.

Simplificando la reacción de los letrados ante la mediación podríamos separarlos en dos grupos: los que comparten el sistema, creen en la eficacia y óptimos resultados; y los que descreen y son reacios a entrar en él. (Muchos desconocen la temática sobre mediación pero manifiestan un rechazo casi “visceral”.-)

II. Los planteos  formulados por los letrados.

1. Acerca de los Mediadores: Uno o varios: No plantea inconvenientes la  intervención de uno o varios mediadores (en Córdoba generalmente se co-media), pero siempre atendiendo a la celeridad, economía y eficiencia característicos de todo el proceso de mediación. Debiendo por lo menos uno, ser abogado cuando su tarea impacte en el ámbito judicial.

2. Formación y antecedentes: Si el mediador judicial es uno, es decir unipersonal, parece inevitable su formación jurídica; deberá ser abogado. Se estima que la etapa de mediación judicial se instala en un nivel superior y que para el desempeño como mediador judicial deben requerirse mayores recaudos que aquellos esenciales que habilitan la matrícula. Ya que en este tipo de mediación la actividad a desarrollarse es más delicada y específica, puesto que además de transitarse caminos de comunicación y posibilidades de solución entre las partes, todo ello se enmarca jurídicamente, para que sean los involucrados quienes elaboren la o las fórmulas más convenientes, los caminos más constructivos y conducentes, para arribar a una respuesta adecuada que no sólo evite el pronunciamiento judicial, sino que en su caso, sea convalidada por el juez competente.

Si el mediador se propone conducir hacia la solución más adecuada y verdaderamente pacificadora en el ámbito adversarial típico de los tribunales, lo aconsejable sería entonces que los mediadores judiciales fueran  personas con más de quince años de ejercicio profesional o de antigüedad en el título; no sólo con antecedentes curriculares en formación técnica y solución de controversias, sino que demuestren suficiente madurez espiritual y equilibrio psicológico como para poder manejar un conflicto que toma aristas jurídicas.

Cuando al menos uno de los mediadores es abogado, la mediación judicial transcurre con menos dificultad, ya que en muchos aspectos el mediador abogado, participa con los abogados de parte de un léxico común, una preparación similar, una base de conocimientos que les permite captar con rapidez la fase técnico-jurídica del conflicto y la estrategia encarada. Esto sin duda allana en mucho todo el desarrollo de la mediación ya que se genera, de inicio, una estructura de confianza: mientras más cercanos y satisfechos se sientan los letrados de parte con el desempeño del mediador, más cerca se estará del éxito en una mediación en particular con el consiguiente impacto positivo para el sistema general de mediación.

Suele decirse que en la mediación la participación del abogado es limitada[3], ya que el papel protagónico lo asumen las partes. Pero como el conflicto al llegar a esta instancia ya se encuentra judicializado (mediación intraprocesal) o decidida su judicialización (instancia previa), es importante que el abogado de parte logre sentirse consustanciado con la mediación, participando como negociador.

3. Dos categorías de mediadores judiciales: Se estimó conveniente diferenciar entre los mediadores con mayor formación y experiencia; que demuestren, con datos concretos los logros obtenidos, y los menos experimentados o noveles. Proponiéndose trabajar sobre la categorización en “juniors” y “seniors”.

4.1 Verificación de la capacitación ulterior: no debería ser sólo un permanente aggiornamiento teórico y puesta al día, sino también debiera hacerse operativo la verificación que los integrantes del cuerpo de mediadores judiciales, resultan siempre aptos para la misión encomendada.

4.2 Legitimidad: en la medida de lo posible, deben agotarse en la primera entrevista todas las diligencias tendientes a esclarecerse cuáles son los pasos a seguir dentro del proceso de mediación; determinar el calendario de actuación y fundamentalmente los costos.

El mediador, que carece de jurisdicción y poder, tiene que lograr el reconocimiento de los letrados en base a la legitimidad que evidencie con su comportamiento.

4.3 Remuneración: La retribución del mediador debe ser acorde con las exigencias para un mejor desempeño. Sin mediadores eficientes no se logrará implantar este medio y se continuará deambulando entre los que la apoyan y los que la resisten. Sencillamente se desmerece la labor y se la desalienta en su eficacia y eficiencia.

Es decir, debe evitarse un sistema perverso: si se quiere que la mediación continúe existiendo como portadora de soluciones a sistemas judiciales colapsados; que sea eficaz y eficiente,  a la hora de retribuirse el servicio no puede hacérselo mínimamente y con parámetros obsoletos.

5.1 Acerca de los abogados de parte: su actuación: Si bien son las partes quienes presentan y resisten generando el conflicto, no cabe duda que el papel de sus abogados es preponderante[4]. En un gran porcentaje llegan a la audiencia con alguna resistencia o desconfianza, ya que están preparados para el combate, y en mediación se busca transigir.

Así resulta de utilidad reflexionar sobre este particular:

Los letrados mantienen su esencia litigante razón por la cual existen ciertas pautas sobre las que el mediador también debe interiorizarse de antemano, tales como la pretensión, su responde, los puntos de la traba de la litis. Ello puede resultar fundamental para lograr un buen diálogo con los letrados de parte.

5.2. Campos de tensión que atraviesa el abogado gracias a la mediación: de defensor a negociador: El mediador a cargo del proceso tiene que estar preparado tanto para encontrarse  con abogados partidarios de la mediación como con aquellos que no lo son.

Creer que la actividad del abogado es allanarles el camino en su tarea es un grave error y estarían cumpliendo su función con deficiencia.

El cliente, al consultar y dejar todo en manos de un abogado tiende a desentenderse del tema, traspasándolo a su letrado; queriendo tener resultados rápidos y satisfactorios a corto plazo, buscando en la mayoría de los casos un abogado que sea combativo, arrollador, guerrero.

Cuando el conflicto pasa a la etapa de mediación, muy poco le interesa al cliente la explicación técnica; él requiere información sobre qué ventajas o desventajas puede aportarle esta etapa. Luego resulta que otra vez él mismo  se encuentra con el problema entre sus manos y viendo a su abogado desempeñarse de una manera diferente  a la que el había tenido en cuenta al momento de elegirlo.

En este escenario, el “abogado defensor”, tenderá al mejor provecho para su cliente, colaborará o no con un fin conciliatorio siempre y cuando ello le convenga ampliamente a su cliente -y a él mismo- teniendo esto como principal parámetro, dejando de lado la actitud relacionada con la “pacificación social” o la saturación de los tribunales.

El fracaso de la instancia de mediación no es algo que le afecte, tratará de lograr el mejor acuerdo para su cliente, de no ser así  seguirá con el paso siguiente del juicio, sin culpa alguna.

El “abogado negociador” sin embargo, tampoco es tarea fácil para el mediador. Ya que así ubicado, el abogado tratará de convertir las desventajas en ventajas, conforme a criterios de tiempo y dinero, observando los márgenes de concesión y competitividad. Aún en este rol, no abandonará su postura adversarial, tratando de dejar claros los roles de culpable en su contraparte y de víctima en su cliente. De todas maneras ello no irá en desmedro para la mediación, todo lo contrario; dará una más variada gama de opciones,  que le aportarán al mediador el abanico de posibilidades  más efectivas para ayudar a las partes.

El abogado sabe que esta etapa es una de las pocas oportunidades en que tendrá contacto directo con la contraparte y su abogado; sabe que la información es poder y que una de las formas de obtener información es justamente por su contraria. El abogado negociador-litigante, sabe además, que la información que él brinde debe ser medida: dar demasiado es quedar muy expuesto a su contrario, por lo que controlará su discurso. El abogado- estratega sabe entonces, cuánto valor tiene su participación estratégica en este proceso. Y está en el mediador conducir a los letrados oponentes por el camino que haga converger la estrategia de ambos y los intereses de sus clientes.

5.3. Pluralidad de sujetos: El mediador como director del proceso debe trabajar con la totalidad de los sujetos involucrados. (Incluyendo los terceros interesados).

III- Conclusión:

La mediación y su inserción en el Procedimiento civil.

1-Ventajas y desventajas.

El procedimiento civil es el modo con que la ley procesal ha previsto transitar, tramitar, actuar en concreto -según la pretensión deducida- todos los pasos tendientes a llegar, metódica y ordenadamente a la sentencia final. Es esencialmente contencioso, dispositivo y preclusivo.

La mediación, se incluye o inserta en el procedimiento contencioso de dos modos: o bien preprocesal y entonces se realizará antes de promover el juicio[5], o bien intra procesal es decir con la demanda ya deducida y/o ya contestada y antes de proveer a la apertura a prueba, o en cualquier etapa procesal a pedido de parte o por orden del juez[6].

2- Balance de la Mediación:

a- Pre-procesal o previa al litigio: Inconvenientes: 1. En la mediación preprocesal no se conoce aún el contenido de la pretensión u objeto del proceso ni la postura del sujeto pasivo, el objeto se va configurando a medida que se desarrolla y termina de definirse con el eventual acuerdo. 2. Al no estar aún instalada la contienda en sede judicial se torna más dificultoso el manejo organizacional y operativo.

Ventajas: 1. La fundamental es que una vez comenzado el proceso judicial no se produce el “desvío” a esta estación, con la pérdida de tiempo y desgaste de actividad que ello ocasiona.- 2. Es muy conveniente en juicios de menor cuantía al evitar desgaste jurisdiccional.

b- Intraprocesal: Inconvenientes 1. Precisamente, lo que acabamos de señalar por la demora y dilación que apareja. 2. Una vez lanzada la parte a la contienda resulta dificultoso conciliar, aunque no excluyente.

Ventajas: 1. La fundamental es que, como ya las partes expusieron sus posturas se conoce el objeto pretendido, pudiéndose manejar mejor las variables futuras para arribar a un cuadro de situación que posibilite la conciliación.  2. Asimismo, el Poder Judicial, al tener instalado el conflicto en su sede,   puede tener mayor injerencia en la implementación y control de todo el sistema, para lograr aquellos fines buscados con la mediación.

3- Críticas y elogios:

1. Los que están a favor de la mediación ven en ella la posibilidad de llegar a un acuerdo resolviendo el conflicto en menor tiempo, tratando inclusive en el desarrollo de la misma, cuestiones que exceden lo estrictamente jurídico, pero que resultan de relevancia para las partes.

2. Los que no son partidarios de la mediación, suelen ver en ella una irremediable pérdida de tiempo. En la mayoría de los casos adoptan una actitud hostil, y poco colaborativa remarcando el factor tiempo como algo que los apremia.

3.  Durante este proceso de aprendizaje y descubrimiento muchos reacios a la mediación se transforman en partidarios de la misma, sobre todo aquellos que logran acuerdos exitosos, soluciones rápidas a los problemas, otro tipo de comunicación con su contraparte, etc. Cuando esto no sucede se reafirma en ellos la idea de que la mediación es un absurdo.

IV- Propuestas conforme las experiencias desde la implementación del sistema de mediación judicial.

Los logros obtenidos alientan a continuar y profundizar el sistema de mediación tanto intraprocesal como preprocesal. Se puede hacer un balance rico en experiencia y suficientemente motivador para continuar en la labor de descomprimir la función jurisdiccional propiamente dicha, a partir de las siguientes pautas generales:

1-                 Crear e Implementar cursos de formación y capacitación para mediadores judiciales para el control periódico de aptitudes y de actualización.

2-                 Crear e Implementar un sistema que permita la identificación, seguimiento, evaluación y control, durante y posteriormente a su finalización, de todo el proceso de mediación.

3-                 Ampliar el marco de los asuntos que deben someterse a mediación.

4-                  Resta una importante y ardua tarea de formación y educación sobre métodos alternativos de resolución de conflictos y sobre la mediación en particular, desde Colegios de Profesionales, Centros de Mediación, Universidades, porque esta inserción sugiere y pretende un cambio cultural y un giro paradigmático en el ámbito jurídico.

5-                 Lograr el sincero compromiso de los abogados con la mediación haciendo hincapié en la incentivación de su estudio y vivencia para  la búsqueda de soluciones negociadas y como forma de democratizar el proceso judicial.

6-                 Los mediadores deben asumir un rol activo, comprendiendo no sólo el contexto donde se desenvuelve la mediación sino además el rol que el abogado de parte está realmente dispuesto a asumir, más allá de su “deber ser” en la mesa de mediación.

(Artículo de las III Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo, España)
Por María Cristina Di Pietro[2].